案情
    某县药监局执法人员在日常监督检查中发现，个体诊所A有部分药品提供不出购进票据，也没有相应的购进验收记录。该诊所负责人王某称：县城有一家药房B，销售的药品价格比批发价还要低，于是先后3次从B药房购进12个品种的药品，价值1800元。经调查证实，上 述药品确系从B药房购买，但因所买的都是常用药品，且每次购买数量和金额不是很大，故没有引起B药房经营人员注意，更不知道王某是为个体诊所购药。
    该局执法人员在合议案件时对A诊所从非法渠道购进药品的认定没有异议，但对B药房是否构成无证批发药品产生了分歧：
    第一种意见认为，B药房作为药品零售企业，只能向消费者出售药品，而不能向医疗机构出售药品，但其先后3次向A诊所出售1800元药品，无论从销售对象来还是从销售数量来看，均已构成无证批发药品行为。
    第二种意见认为，王某是以个人的名义购买药品，B药房也是把药品出售给王某个人的，而并非故意将药品销售给个体诊所，同时，法律没有限制药品零售企业的销售量，因此，B药房的行为不构成无证批发药品，不应对其实施行政处罚。
    第三种意见和第一种意见基本相同，但考虑到B药房主观上没有过错，应予以减轻或者免于行政处罚。

分析
    一、主观过错是否应作为行政处罚的构成要件
    对这个问题学术界一直存在争议，有人认为"无过错即无责任"，主观过错应作为行政处罚的构成要件；有人认为行政机关对行政相对人的主观心态难以认定，而行政处罚应首先考虑效率，应引入"过错推定"原则；还有人认为主观上有无过错只是处罚轻重的考虑因素，而不是行政处罚的构成要件。如果将主观过错作为行政处罚的构成要件，那么在行为人主观无过错时"违法行为"不能成立，行为人也不应受到行政处罚。同时，由于过错是存在于人们的心中，如果要求行政机关在每一次执法中都要分清相对人主观上有无过错，不但会影响行政效率，而且也不符合行政执法实际。学术界一般认为，行政处罚构成要件包括四个方面：客观上已经实施了违法行为、违法行为违反了法律规定、违法行为实施主体具有责任能力、依法应当受到行政处罚。没有将主观过错纳入行政处罚的构成要件，一方面是因为相对刑事案件而言，行政案件在办案程序、手段、监督体制上要简单得多，如果把主观过错作为要件，就有可能出现放纵违法行为的"不予处罚"；另一方面，行政违法行为的表现相对不如刑事违法行为那样激烈和严重，因而其主观方面具有更强的隐蔽性，将主观过错作为构成要件必然会给执法带来难以克服的障碍。行政管理对象千差万别，面对着纷繁复杂的社会关系，法律不做统一规定是有其道理的。事实上，大多数行政法并没有对行政违法者的主观过错做出规定，只有少数明示或默示的规定。在药品管理法律法规中仅有两条：《药品管理法》第七十七条"知道或应当知道属于假劣药品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的，没收全部运输、保管、仓储的收入，并处收入百分之五十以上三倍以下的罚款"；《药品管理法实施条例》第八十一条"药品经营企业、医疗机构未违法《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得，但是，可以免除其他行政处罚"。这两条规定具有一定的特殊性，我们从中也不能推断其他涉药违法行为需以主观过错为要件。
    二、主观无过错应承担有限行政处罚责任
    有学者借用刑事和民事法学中对主观过错进行区分的理论，将行政处罚中当事人的主观过错也分为故意和过失，试图借用这一理论证明当事人主观过错应作为行政处罚的构成要件。《药品管理法》不但没有将主观过错作为行政处罚的要件，而且也没有关于"故意从重、过失从轻处罚"的规定。实践中，行为人故意实施违法行为与过失实施违法行为比较，在违法动机和违法目的上，故意显然比过失严重。违法行为人主观过错对行政处罚责任影响，仅仅适用于有自由裁量的法律责任规定（如在2-5倍罚款中选择处罚幅度），而不适用羁束性法律责任规定（如禁止生产、销售假药）。因此，在执法实践中，药监部门在法律规定的范围内，对主观故意实施违法行为应从重处罚，对无过错实施违法行为应从轻或减轻处罚，体现"过罚相当"和"合理处罚"原则。《药品管理法实施条例》第八十一条便是主观无过错经营假劣药可承担有限行政处罚责任的规定。如果把主观过错列为行政处罚的必备要件，那么缺少这个要件，行政处罚就不能成立。行政处罚不能成立，也就不能处罚，但实际却是对其主观无过错行为实施"没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得"的行政处罚，是否"免除其他行政处罚"由药监部门自由裁量。《行政处罚法》第二十七条也体现了这一原则：主动消除或者减轻违法行为危害后果、受他人胁迫有违法行为的，应当从轻或者减轻行政处罚。
    三、行政处罚应以事实为依据
    《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。行政机关对管理相对人的某一行为进行调查，根据调查收集的证据确定当事人是否违反法律规定以及违反的程度。法律要求，行政机关作出行政处罚决定必须以"事实"为依据，实践中是以收集到的"证据"为依据。因此，个案中证据的取向和证明力将直接决定案件的定性。我们不妨抛开理论的争执，从行政执法的角度来看问题。如何证明当事人主观是否有过错？当然依靠证据来证明。即使当事人"事实"上是故意实施了违法行为，但是没有"证据"证明该"事实"，则所谓的"事实"仍然不能认定。如何对行为人的主观状态进行调查取证，这是执法实践中的一个难点。比较实际的做法是，只要证明其具备"过错"即可。"过错"是一个笼统的概念，对其取证难度要比对故意或者过失的取证难度小的多。如前所述，药品监管中除少数的违法行为要求相对人在主观方面必须具备故意外，大多数违法行为并没有具体要求，因此相对人具有的故意或者过失并不影响违法行为的成立，充其量只是行使处罚自由裁量权的考虑因素。在对行政相对人主观方面进行调查取证时，也可以借鉴民事证据中的做法，即过错推定的方法。当有证据证明行为人客观上存在违法行为的，推定其主观上存在过错，当事人有权通过举证、反驳，证明自己无过错。
    本案中，判断B药店是否无证批发的关键并非其主观上是否故意，因为作出这一判断不但不具有可操作性，而且对案件定性也没有太大的意义。假设B药店明知王某是为自己的诊所购药，仍将药品销售给王某，仍然不能认定其实施了批发药品行为，因为B药店只要将销售票据上的销售对象署名为王某个人而不是A诊所即可（这是一个很简单的逃避处罚的方法）。因此，本案中该县药监局应进一步调查，如果有证据证明B药店持续、重复（在不同时间、向不同对象）实施了这一行为，或者有一个完整的"证据链"证明B店是"以合法的形式掩盖非法的行为"，据此可以认定其无证批发药品的"事实"。如果B店只实施了本案中的这一行为（偶然的、单独的），则不能认定其无证批发药品。据此，主观过错并非药监行政处罚的构成要件，在执法实践中，不是要证明当事人"主观"是否故意，而是用证据证明当事人违法事实的"客观"存在。